從生命的孕育到出生的民法思考

關鍵詞: 生育權　安樂死　器官移植　私人權利意識

內容提要: 人的一生從生到死切實地滲透著很多法律的問題。現代醫學的革命,將克隆人、基因技術、器官移植等人類從未面臨過 的問題帶入我們的生活;現代文明中私人權利意識的發展,將生育 權、隱私權、悼念權等帶入我們的生活,這些新的醫療技術和新的權利意識的出現,給我們帶來了無盡的困惑與思考。但是,某項科技進步最終是否真正有益于人 類,關鍵在于人類如何對待和應用它,在于從一開始就將其納入嚴格的規范化管理之中,而不能因為暫時看來不合乎情理而因噎廢食。于此,法律將發揮重要的作 用。

      一個生命的誕生對于父母和子女都是一生的一件大事，但在民法上似乎是并不那么重要，似乎只是在權利能力的產生上才有討論的意義，學者關注的也并不多，然而 近來的實踐卻告訴我們，對于宣稱“是一部人法[1]的民法而言，這是一個不容忽視且需要進一步加強的重要領域。圍繞著生命的孕育和出生存在著所謂生育權的 問題、人工生殖中試管嬰兒的法律地位問題、代孕協議引發法律糾紛問題、胎盤和臍帶血的歸屬和處分問題等，這些都值得我們民法學者認真對待。
      一、誰享有生育權？如何解決生育權糾紛？
      隨著人們權利意識的覺醒，近年來關于生育權的糾紛屢屢見諸于報端，關于生育權的呼聲也是此起彼伏，這其中有的是概念的炒作，有的則讓我們感到有學理和規定 的不足，有待于在以下幾個方面進一步發展：
      (一)單身母親的生育權
      單身母親是否享有生育權，贊成的理由有如下三點：首先，無論從自然屬 性還是從社會屬性來看，人的生育權都是公民基本權利的核心內容，是與生俱來的，是先于國家、法律的權利。生育作為生命繼續存在、得以延續的前提，從宏觀上 講，保證人類生生不息、不斷向前發展；從微觀上講，使得一個人對生命的寄托得以實現。其次，個人選擇終生獨身，這是生活方式選擇的自由，但不應該就此剝奪 其做母親的權利，允許單身女性通過合法的技術手段生育自己的孩子，體現了對女性的尊重。再次，對于公民權利而言，是“法無明令禁止即自由”，既然沒有立法 禁止單身母親的生育權，就應該當然地認為單身女性可以享有生育權，而且《人口與計劃生育法》第17條就非常明確地規定了“公民有生育的權利”，立法者并沒 有把獨身的人排除在外。
      否定者則認為生育權的背后還有孩子的生存權，在尊重女性的同時，還要考慮單親孩子未來的成長，如果單純保證單身女性的生育權，那么孩子擁有完整家庭、得到 父愛、享受同等家庭教育的權利又如何保證？任何人都有享受各種 權利的自由，但前提是在不影響他人權利的條件下。保護了單身婦女的生育權，卻會侵犯了孩子享受父愛的權利；同時，保證了單身婦女的生育權，就不可避免面臨 著單身男子的生育權的保證問題，單身男子是否可以尋找代孕母親？單身母親在日后結婚，是否會導致男方喪失生育親自子女的機會，如允許女方再生，則又會增加 計劃生育的難度。另外，還可能引起的法律問題是，如果決定生育的這個獨身女性在孩子尚未長大成人時意外死亡，孩子該由誰撫養？其生物學意義上的父親是否該 承擔一定的撫養責任？又比如，生理父親年老體衰之際，需要孩子贍養，這個孩子是否該履行贍養義務？而且，孩子有權知道父親是誰，這種知情權又如何處置？
      2002年11月1日起，《吉林省人口與計劃生育條例》開始正式施行。該條例第30條第2款規定：“達到法定婚齡決定終生不再結婚并無子女的婦女，可以采 取合法的醫學輔助生育技術手段生育一個子女。”但是，這并不是一個單純的法律問題，并不是依靠一個立法就能解決的， 這是一種全新的觀念，對我國長期以來形成的傳統家庭模式和社會道德觀念的沖擊是非常大的。中國社會目前有沒有發展到這一步？社會相關配套措施是否準備好了？這都 是必須思考的問題。其次，在法律的具體規定上，也有很多問題需要考慮：如允許了主觀上希望單身生育的婦女的生育權，對于那些被動受孕的婦女是否也應該允 許？單身生育的方式是否可以自由選擇？男子的單身生育權是否也應該保護？最后，還需要相關的配套措施來對這樣的法律規制做出配合來解決相應可能出現的法律 問題和社會問題，如單身女性撫養孩子有沒有社會機構的支持和社會福利的保證；對于精子的使用要按照國家衛生部的嚴格規定，采取雙盲的辦法，即捐精者不知精 子將被何人采用，受孕者不知用的是何人的精子，醫學輔助生殖機構的人員對精子的來源要做到嚴格保密；單身母親的結婚權；單身母親再婚后如何執行計劃生育的 政策等。
      (二)夫妻或同居關系的雙方未采取避孕措施導致懷孕
      這種情況指的是夫妻或同居雙方簽訂協議，約定由一方采取避孕措施，但實際上這一方并沒有采取而導致懷孕的情形。對這樣的事實似乎無須法律介入，然而其中存 在很大的法律規范和研究的空間。邵建東教授編著的《德國民法總則編典型判例17則評析》的第一個判例就是探討由女方服用避孕藥之約定的效力。[2]這里存 在的問題首先是，這樣約定的協議效力如何？其次，需要采取避孕措施的一方是男方還是女方是否會有不同？再次，因此而產下的子女由誰撫養？在判決損害賠償的 時候，如何賠償，能夠要求有過錯的一方完全承擔子女的撫養費嗎？對孩子的監護的權利和義務如何行使和履行？
      對于這種協議的效力，按照合同自由的原則，應當認定是屬于有效的合同，但是這種合同中是否可以約定金錢賠償，賠償的數額大小如何規制？在判決賠償的時候， 法院是否需要考慮子女出生以后的撫養費的負擔？
      根據《婚姻法》第21條規定：“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求 父母付給撫養費的權利。”并且根據《婚姻法》第25條：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或 生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”出生后的子女應當由其父母撫養。對于某方違反約定而意外出生的孩子而言，任何一方作為實 質的父母親，都具有撫養孩子的義務，必須履行婚姻法上父母親應對孩子盡到的義務。對于雙方當事人的損害賠償約定，不能適用于孩子。雙方當事人對孩子的撫養 承擔連帶責任，不會因為雙方生育前有任何不愉快、甚至是債務不履行而有任何不同。
      然而往往在這種情況下，雙方當事人都不愿意要孩子，真正的難題乃是孩子的撫養問題。孩子如何面對日后的生活，如何得到一個幸福、關愛的家庭是我們在思考民 法問題的同時需要重視和解決的。
      (三)未經對方同意，女方私自墮胎
      1.男子有生育權嗎？
      我國《人口與計劃生育法》第17條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”。由此人們引申出 “男人有了生育權”的論斷，即公民不分性別均有生育權，孩子是夫妻兩個人的，任何一方不能單獨享有決定孩子出生與否的權利。因此，按新法規，男方要求女方 履行生育義務，女方如無正當理由，不應拒絕。沒有正當理由拒絕生育或采取欺騙手段如婚前隱瞞不育病史、私自墮胎[3]等，男方有權得到司法救助。
      但是確認男方的生育權必然要面臨與女方的權利沖突。《人口與計劃生育法》第17條規定也可理解為：夫妻之一方有生育或不生育的權利。既然男性有生育權，女 性也有生育權。隨著社會的發展和人們觀念的更新，有的人不想要孩子或者不想早要孩子，但可能另一方配偶希望要孩子，而且希望早生，這時候會發生權利的沖 突。而根據婦女權益保障法，婦女具有不生育的自由。如果認為女方私自墮胎就是侵犯男方的生育權從而不允許女方進行墮胎，無疑也侵犯了女方的自由。
      筆者認為，對是否生育這個問題，只要不違背有關計劃生育的強制規定，夫妻雙方也可以做出某種約定和協商。比如，可以約定婚后生育與否以及何時生育以及在相 關法律、法規允許的范圍內生幾個孩子等事項。這些事前的約定有利于化解由于這個問題引起的夫妻矛盾，也有利于在訴訟中作為一種裁判的依據。女方如果與男方 曾有生育的合意，那么其私自墮胎的行為屬于違約行為，男方可以要求獲得相應的賠償。
      2.醫院是否會“侵犯生育權”？
      一些計劃生育機構和醫療單位，為了規避所謂“生育權”糾紛，避免男女雙方任何一方在不經對方同意的情況下單獨享有生育權或不生育權(主要是女性的不生育 權)的訴訟壓力，紛紛修改人流手術的簽字程序———要求丈夫在流產手術上簽字。
      醫院這個規定雖然情有可原，但卻是沒有法律根據的，是對婦女生育權利的侵犯，因為《婦女權益保障法》里已明確規定“婦女有按照自己意愿決定不生育的自 由”；妻子可以無需對方簽字，就有中止妊娠的自由；如硬要簽字才給做手術，就構成了侵權。而且這個規定也會引起其他方面的問題，如對于某些未婚的女性來 說，是否也需要征得男性的同意才可以流產？對于那些已婚但卻與丈夫之外的男性發生了性關系而意外懷孕的女性來說，醫院需要丈夫簽字就更讓她們為難。因此， 這樣的規定不能成為一種強制性的規定，最多可以作為一種備案，即使沒有男方的簽字，醫療機構也不能拒絕提供人流手術的服務。
      在一般的醫療活動中，醫療機構如果沒有違反醫療衛生管理法律規定和診療護理規范、常規，過失或故意造成患者人身損害，不應承擔額外的侵權責任，否則將有可 能導致違背醫療宗旨結果的出現。因為醫療機構作為特殊的服務機構，對病人的生理健康(有時包括部分心理健康)提供醫療服務，它滿足患者自身的合法醫療需 求，保障患者的權利和利益，這是其宗旨所在。按照合同債法關系上義務群理論的分類，醫療合同中醫方所負有的義務同樣可以類型化為：主給付義務、從給付義務 和附隨義務。[4]具體而言，醫方的主給付義務是為患者提供診斷和治 療的義務；從給付義務包括說明義務、保存病歷的義務等；附隨義務則包括保密義務、照顧、保護病人等義務。由此我們可以看出，醫方無論是根據法律的 直接規定、醫療合同的特殊約定或者是誠實信用原則都是以對患者本人提供診療服務為其宗旨，并不負有保障患者外他人與醫療活動無直接關系[5]的權益，如男 方的生育權，醫方也并不會因此而承擔“侵犯他人生育權的責任”。如果要求它考慮患者外其他人的權利和利益而拒絕就診患者的醫療需求，就違背了醫療活動的宗 旨。
      3.現行法律對“生育權”司法救濟的可能
      現在我們的實際生活中已經出現了類似的案例，如北京西城區一家庭，妻子不想生孩子，丈夫就告到法院，雙方互不妥協，其結果是只能要求離婚。南京一位八旬老 翁狀告妻子侵犯生育權。這位老人的妻子怕與前夫所生的子女受到冷落，年輕時曾三次私自墮胎，致使老人晚年膝下無子，沒有享受到生育的權利。四川一誤將他人 之子視為己出且撫養了6年的丈夫向“紅杏出墻”的妻子要討回“生育權”損失的賠償。成都打工男青年怒告其妻私自流產，要為為人之父之希望化為泡影追討說 法。[6]但是，可以看到的是，這些案件中，不管法院如何判決，基于對女性身體權的保護，討回真正意義上的“生育權”的男子還是沒有的。他們或者是從妻子 那里得到經濟補償，或者只能請求法院判決離婚，而無法請求 法律強行支持他們得到真正意義上的生育權。

4.生育權延伸的其他法律問題
      《人口與計劃生育法》第17條引申出的生育權問題，還會有其他方面的情況出現。比如生育權的主體是否限定？這就會回到單身男子和單身女子的生育權的問題 上。另外，如果女方因婚外性行為與他人懷孕生育子女而又對丈夫隱瞞的，是否認定構成對生育權的侵害，是否應當賠償男方撫養“子女”的經濟損失？[7]一方采用非配偶的精子或卵子實現生育權的是否需 要取得對方的同意？
      另外，如果雙方預先有約定：不生孩子，那么在一方想法出現改變的時候，男女雙方又無法重新協商一致時，支持哪一方？如果雙方沒有預先約定生育權內容，又應 該如何處理？這些問題都需要我們深入研究并給出解決實際問題的辦法。
      二、人工生殖中的試管嬰兒的法律地位
      “試管嬰兒”引起的問題更加復雜。為規制這些問題，衛生部于2001年3月5日頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》，這兩個《辦 法》于2001年8月1日起實施。《辦法》主要規定了人類輔助生殖技術和人類精子庫實行嚴格的審批準入管理，同時也規定了人類輔助生殖技術應用、人類精子 庫設置以及精子采集與提供等方面的原則和規范。但是在嬰兒的生物學父親、生物學母親、法律上的父親、法律上的母親中，誰在道德和法律上具有義務和權利？如 果單親家庭或是同性戀者要求使用這種技術獲得孩子，法律上是否允許？丈夫或妻子有無權利另行選擇進行人工授精？對人工授精出生的子女有無權利隱瞞真相？把 “嬰兒”當作“物品”來生產，是否人道？操縱生育、脫離了性行為而生育是否道德？試管嬰兒是否享有一定的權利？這一切是否有悖人權？是否和我們的現有的法 律，法規相矛盾？這一系列問題，現行法律都沒有給出答案，都是法學家必須研究解決的現實問題。[8]
      三、出借子宮協議糾紛以及代孕母親的法律地位
      出借子宮的問題比試管嬰兒更為復雜，首先就是到底誰才是嬰兒的真正的母親的問題，因為在其他人工生殖情況下，供精者和供卵者都是匿名的，所以即使使用的是 別人的精子或卵子，經過妻子十月懷胎，也會產生很強烈的骨肉之情，而且一般不會產生有關孩子歸屬的糾紛；但是如果是“代孕”生產出的嬰兒，雖然遺傳特質完 全同夫妻二人一致，但由于“代孕母親”經過十個月的孕育，對新生嬰兒會產生感情容易造成孩子歸屬問題糾紛。[9]另一方面，雖然僅僅是出借子宮所生育的孩 子在遺傳物質上與提供精子、卵子的個體完全一致，但在法律上很難判斷該嬰兒的真正母親究竟是誰。是出借卵子的媽媽還是提供子宮的媽媽呢？從基因角度說，孩 子是遺傳母親的；但是從生育角度講，孩子是代孕母親的，我國的《婚姻法》對此沒有明確規定。
      當然對于代孕母親是否應該存在本身就有很大的分歧。從社會倫理的角度，有人認為出借子宮是把女性身體當工具的行為，所以作為一個人不可以淪為工具而言，出 借子宮是違法的。但也有人將代孕母親視為是一件“女人幫助女人”的事，實質是社會化的分工，“會賺錢的負責賺錢、會生孩子的負責生孩子，有何不可？”。從 法律的角度講，根據衛生部于2001年3月5日頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第22條的規定，醫療機構禁止實行代孕技術，根據該辦法的相關規定，只 允許采用人類輔助生殖技術通過妻子的子宮進行懷孕。盡管對于代孕母親的存在人們還存在種種分歧，但是“代孕”已經在中國悄然興起，為了避免糾紛，很多代孕公司會提供詳細的三方合同，但是 這樣的合同按照現行的法律規定是無效的，并不能起到解決糾紛的作用。
      2001年8月13日，一位懷有雙胞胎的英國“代孕”母親向加利福尼亞州高等法院提出訴狀，將與她簽訂一項“借腹生子”協議的加州夫婦告上了公堂，理由是 這對夫婦試圖強迫她打掉其中一個胎兒。眾所周知，英國是世界上第一例試管嬰兒的誕生國，也是人工生殖和胚胎研究高度規范化的國家。英國率先于1985年、 1990年頒布了《代孕協議法》和《人類受精與胚胎學法》，加強了包括代孕在內的人工生殖和胚胎研究的法律規制。代孕作為現代醫學的產物，確實為很多不孕不育的人們打開了一扇門，一概禁止 是不合適也是做不到的。我們應借鑒其他國家的相關立法[10]，同時考慮我們自己的國情，在為解決代孕合同糾紛和代孕母親的法律地位等等的問題提供配套的 法律規范的同時，要避免代孕這種方式成為規避計劃生育的手段。
      四、生殖過程中胎盤與臍帶血的歸屬與處分
      胎盤問題是近年來我國出現的一個新的問題。2004年11月多家媒體報道哈爾濱一家飯店將胎盤引上餐桌，胎盤是飯店老板從醫院買來的。據此胎盤買賣的問題受到了公眾和法學家的關 注。[11]其關鍵問題就在于胎盤權利的歸屬。如果胎盤乃是屬于產婦的，醫院在未征得產婦同意的情況，不能獲得胎盤的所有權。因此產婦在胎盤上的知情同意 權受到越來越多的重視。同時有的人認為盡管胎盤屬于產婦，但是如果產婦產后沒有過問胎盤的問題，就應當視為產婦事實上是放棄了胎盤的所有權或者說事實上放 棄了對胎盤的處置權，因此醫院有權處理胎盤，在法律未有禁止買賣的情況下，醫院賣胎盤不屬于違法；另外有人認為醫院必須征得產婦的同意才可以處置胎盤；還 有人認為胎盤具有一定的人身的性質，在使用前應當征求產婦的同意。另外胎盤是否屬于醫療廢物，如何按照法律處置都是亟待解決的問題。
      2005年3月31日衛生部給山東省衛生廳的相關批復中明確規定：“產婦分娩后胎盤應當歸產婦所有。產婦放棄或者捐獻胎盤的，可以由醫療機構進行處置。任 何單位和個人不得買賣胎盤。如果胎盤可能造成傳染病傳播的，醫療機構應當及時告知產婦，按照《傳染病防治法》、《醫療廢物管理條例》的有關規定進行消毒處 理，并按照醫療廢物進行處置。”因此到目前為止買賣胎盤在行政規章層次是被禁止的。
      然而衛生部的答復僅僅是在行政規章的層次上說明了胎盤的權屬問題，并沒有就如何征得產婦同意捐獻胎盤，或者如何算作放棄胎盤所有權做出明確的規定，對醫療 機構的處置方法也沒有做出相應的規定，也同時忽略了胎盤一定的藥用價值，因此如何真正解決好胎盤的問題，還要從民法、衛生行政法層面進一步的闡述。
      臍帶血屬于產婦沒有爭論，但是如何利用臍帶血就成為了醫學界和法學界的焦點問題。臍帶血具有拯救自己孩子以及親屬的功效，也可以為他人的疾病提供莫大的幫 助，但是臍帶血的利用多處于公益層面，是否允許臍帶血的所謂“自費保存”，如何解決臍帶血公益保存問題也是目前需要及時解決的問題。對于民間的私下尋找臍 帶血的行為如何定性還需要法律做出進一步的規定。

注釋:
  [1] 楊振山:《論民法是中國法制改革的支點》，載《政法論壇》1995年第1期。
  [2]邵建東:《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學出版社2005年1月第1版，第1頁-第19頁。
  [3]例如， 1988年，住在美國長島的一名牙齒矯正醫師就因妻子未經其同意、私自墮胎將其和施行墮胎手術的醫院告上法庭，以此為由請求離婚并主張相應的損害賠償， http: //www. nytimes. com /1988 /04 /22 /nyregion/man-sues-wife-on-abortion-done-without-his-knowing.htm，l訪問日期: 2009年8月3日。
  [4] 韓世遠:《醫療服務合同的不完全履行及其救濟》，載《法學研究》2005年第6期。
  [5]如為患者醫療活動之需要，摘取他人活動器官或未經死者家屬同意摘取尸體器官的行為，則另當別論，不屬于筆者于此處討論的范圍。
  [6]參見張倩:《流產手術丈夫簽字，真能規避生育權糾紛嗎?》，載《北京青年報》2003年9月15日。
  [7]北京市豐臺區人民法院的許琳認為:如女方因婚外性行為與他人懷孕生育子女而又對丈夫隱瞞的，應認定構成生育權的侵害，法院應判決女方適當賠償男方撫 養“子女”的經濟損失，并給予精神方面的撫慰。參見張倩:《流產手術丈夫簽字，真能規避生育權糾紛嗎?》，載《北京青年報》2003年9月15日。
  [8]已有學者對此展開研究，如徐國棟:《體外受精胎胚的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005年第5期;張燕玲:《人工生殖法律問題研究》，法律出 版社2006年12月第1版。
  [9] 在美國的判例法下，代孕母親事后反悔而主張自己為嬰兒法律上母親的案件時常發生。例如，在In theMatter of BabyM 537 A. 2d1227 (N. J. 1988)一案中， Stern先生與Whitehead夫人簽訂了代孕協議，約定通過人工生育輔助技術將Stern先生提供的精子植入Whitehead夫人體內，由其代孕 生育一名嬰兒。Whitehead夫人承諾，等嬰兒出生交給Stern先生后，她將放棄其作為法律上母親的權利。然而，等到新生兒落地 后，Whitehead夫人無法割舍其對孩子的情感依戀而拒絕交出孩子。于是，就出現了兩個家庭搶奪嬰兒的場景。類似的案件還有Johnson vCalvert5 Cal4th 84 (Supreme Court ofCalifornia 1993)，R.R. vM.H. 689 N.E. 2d 790 (Mass. 1998)。
  [10]引自劉保君:《英國“代孕”合法化二十周年回顧》一文， http: //blog. voc. com. cn/sp1 /liubaojun/220427434081. shtm，l訪問日期: 2007年12月20日。
  [11]楊立新、曹艷春:《人體醫療廢物的權利歸屬及其支配規則》，載《政治與法律》2006年第1期;曹艷春:《論胎盤的法律屬性及其 規制》，載《河北法學》2006年第3期。