“母親”之法律再構建——以代孕為視角

關鍵詞: 母親 代孕 子女 血緣關系

內(nèi)容提要: 現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展對法律的沖擊日益明顯，法律意義上的“母親”本指有血緣關系或擬制血緣關系子女的上一代唯一女性直系親屬，但隨著現(xiàn)代生殖技術的發(fā)展，此含義已經(jīng)不能使子女具有唯一的上一代女性直系親屬。為應對現(xiàn)代生殖技術的沖擊，一般情況下認為生者為母。在代孕的情況下，法律上應當首先推定委托人為母親，當代孕人主張代孕子女的監(jiān)護權時，代孕人為母親。
 
 
      “母親”，簡稱“母”，是一種親屬關系的稱謂，是子女對雙親中女性一方的稱呼。“母親”從傳統(tǒng)角度講是指生育并撫養(yǎng)個體并與之血緣關系最近的直系親屬，在法律上對于下一代個體具有養(yǎng)育和教育義務，從而使之具有獨立生存能力的個體，人類昵稱為“媽媽”，是“爸爸”配偶，是一個具有確定意義的概念。但現(xiàn)代醫(yī)學之生殖技術的發(fā)展對這一概念產(chǎn)生了很大的沖擊，使其變得不確定。
      一、“母親”的傳統(tǒng)含義
      “母”為象形字，像母親有乳之形或哺乳之勢，本義為“母親”。據(jù)《說文》：“母，牧也。從女，象懷子形。一曰，象乳子也�！盵1]徐鍇系傳：“一曰象乳�！倍斡癫米ⅲ骸跋髢墒中堊右病�…《廣韻》引《蒼頡篇》云：‘其中有兩點者，象人乳形�！�”[1]“母”是因為生且育子女始得為“母”。正因為子為母生，生子在古代又只能自然生產(chǎn)，所以有“母難”和“母難日”[2]一說，即孩子出生時母親要受難，民間甚至將女性的生產(chǎn)子女說成是“子奔生，娘奔死”�？梢娕�性生產(chǎn)之痛苦，女性也唯有經(jīng)此一途方能修煉成母。
      又據(jù)《孝經(jīng)》之《圣治章第九》：“父子之道，天性也，君臣之義也。父母生之，續(xù)莫大焉；君親臨之，厚莫重焉。”[3]《孝經(jīng)注疏》之卷五，圣治章第九對《孝經(jīng)》之《圣治章第九》的注疏為：“父子之道，天性也，君臣之義也。父子之道，天性之常，加以尊嚴，又有君臣之義。父母生之，續(xù)莫大焉。父母生子，傳體相續(xù)。人倫之道，莫大於斯。君親臨之，厚莫重焉。謂父為君，以臨於已。恩義之厚，莫重於斯�！盵4]母是繁衍后代、傳續(xù)自身的媒介。
      在生物學上，母親的卵子為子女提供體細胞中成對的染色體的一半，因此可藉由DNA分析來辨別親屬關系，且父親精子與卵子結合時，只提供細胞核的遺傳物質(zhì)，因此子女細胞中粒線體的DNA皆來自母親，可由此來判別母系祖譜。在社會學上，母親可能代表了養(yǎng)育與教養(yǎng)子女成長的女性。
      在法律上，母親可指有血緣關系的自然母親，也可指由收養(yǎng)而形成的擬制母親。但不管是自然血緣形成的母子關系還是擬制血緣形成的母子關系，在現(xiàn)代醫(yī)學之人工授精和胚胎移植技術運用于輔助生殖之前，子女的母親都是確定的，不會產(chǎn)生歧義。羅馬法關于婚生子女的推定原則和胎兒利益的保護原則正好說明了這一點。羅馬法關于婚生子女推定的規(guī)定，“妻子的丈夫就是子女的父親”，這是根據(jù)夫妻互負同居和貞操的義務而來的，所以要推翻這個推定，就必須提出確鑿的反證，例如丈夫證明自己未與妻子同居，或是妻子與他人有婚外性關系。否則，妻子生的子女就是丈夫的子女，母親的丈夫就是子女的父親。這個原則目前還是通用的[5]。同時羅馬法采取“子女身份從母”的原則確定其自由身份，因從母較從父易于確定：子女出生時母親是自由人(包括解放自由人)的，子女就是自由人；出生時母親是奴隸的，子女也就是奴隸[5]。當然，羅馬法關于胎兒利益保護的規(guī)定，受到當時戰(zhàn)爭和希臘哲學的影響，哈德里安努斯帝規(guī)定，凡胎兒自懷孕至出生，生母曾一度取得自由權的，縱使生母于分娩時仍為奴隸，出生的嬰兒即為自由人。這一“關于胎兒的利益視為已經(jīng)出生”的原則，為后世各國民法所遵循[5]。醫(yī)學論文發(fā)表網(wǎng) 
      從上述分析可知，在傳統(tǒng)自然生殖方式下，“母親”這一概念是集遺傳母親、生身母親、養(yǎng)育母親為一體的，因此羅馬法才規(guī)定“子女身份從母”。但現(xiàn)代輔助生殖技術的發(fā)展，使得供卵與生育割裂，使得受孕、妊娠與分娩分裂，導致“母親”角色的裂變，使“母親”職能相分離。
      二、醫(yī)學的發(fā)展對“母親”傳統(tǒng)含義的沖擊
      醫(yī)學在輔助生殖技術（輔助生殖技術對人類的繁衍已經(jīng)做出了重大貢獻，這可以各國和各地區(qū)輔助生殖技術的發(fā)展為證。輔助生殖技術從三個方面實現(xiàn)想要子女又不能生育的父母的夢想：一個是借他人之精子，一個是借她人之卵子，還有一個是借她人的子宮。對于借精子的情形，世界各地立法基本已經(jīng)作出了相同的規(guī)定，理論界也基本達成共識即：精子提供者是為了幫助不育夫婦而實施的善舉，不應承擔父親的責任，也不應當以生父身份去申請子女的認養(yǎng)�！斗▏�民法典》第311-19條規(guī)定：“由第三人作為捐贈人提供協(xié)助，以醫(yī)學方法進行的生育，捐贈人與采用醫(yī)學方法出生的兒童之間，不得確立任何親子關系。對捐贈人，不得提起任何責任之訴。”美國《統(tǒng)一父母身份法》規(guī)定“獻精者不是該子女的生父�！痹S多州法律也明文規(guī)定受精者的丈夫是孩子的法定父親，承擔扶養(yǎng)子女的義務。）方面的發(fā)展歷經(jīng)了和正經(jīng)歷著人工授精（人工授精(artificial insemination)是將指男性精液用人工方法注入女性子宮頸或宮腔內(nèi)，以協(xié)助受孕的方法。主要用于男性不孕癥。人工授精有配偶間人工授精、非配偶間人工授精兩種。配偶間人工授精后所生子女的身份非常明確，在此無需討論。在非配偶間人工授精的情況下，捐精人不承擔任何責任。）、試管嬰兒（試管嬰兒是通俗名詞，在專業(yè)文獻中稱為體外授精及胚胎移植。試管嬰兒是指精子和卵子的結合是在試管內(nèi)進行，形成胚胎。然后將胚胎移植到子宮腔內(nèi)，使之能在子宮腔內(nèi)種植、發(fā)育，最后降生人世的一種生育方法。由于精子和卵子的受精及最早期胚胎的發(fā)育是在試管內(nèi)進行的，因而把出生的嬰兒稱“試管嬰兒”。1978年7月，在英國誕生了世界第一例試管嬰兒； 1985年4月，在臺灣省誕生了中國第一個試管嬰兒）和克�。�科學家把人工遺傳操作動物繁殖的過程叫克隆，這門生物技術叫克隆技術，其本身的含義是無性繁殖，克隆技術不需要雌雄交配，不需要精子和卵子的結合，只需從動物身上提取一個單細胞，用人工的方法將其培養(yǎng)成胚胎，再將胚胎植入雌性動物體內(nèi)，就可孕育出新的個體。這種以單細胞培養(yǎng)出來的克隆動物，具有與單細胞供體完全相同的特征，是單細胞供體的“復制品”�？寺〖夹g可以用來生產(chǎn)“克隆人”，可以用來“復制”人，因而引起了全世界的廣泛關注。）等技術分立或并存的階段。輔助生殖技術的發(fā)展對“母親”傳統(tǒng)定義的沖擊主要表現(xiàn)在女性有生殖系統(tǒng)問題而又想要子女的情形以及克隆技術。因為對于捐精者的身份和責任目前世界各地立法已經(jīng)作出了基本相同的規(guī)定，理論界也基本達成共識，即：精子提供者是為了幫助不育夫婦而實施的善舉，不應承擔父親的責任，也不應當以生父身份去申請子女的認養(yǎng)。所以輔助生殖技術對