刑法增設(shè)新罪的適度性分析——以危險駕駛、惡意欠薪入罪為例

 刑法介入社會生活的深度、廣度和力度亦即刑法的介入度問題，一直是理論和實務(wù)中的一個重要問題。早在1997年刑法修訂之前，我國學(xué)者針對我國刑法沿著犯罪化及重刑化趨勢作單軌運行的狀況，主張刑法干預(yù)社會經(jīng)濟生活不應(yīng)過度，否則就是刑法的濫用，不僅造成刑法資源的浪費，也必將束縛社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。但從現(xiàn)實主義法律觀出發(fā)，刑法對于社會經(jīng)濟生活的干預(yù)應(yīng)當(dāng)適度，過度干預(yù)當(dāng)然會侵犯公民的自由，使社會陷入僵化，而消極無為又會保護不力，導(dǎo)致社會的無序和混亂，最終消解民眾的自由。因此，如何堅守適度干預(yù)原則，成為刑法立法必須始終面對和把握的難題。1997年刑法全面修訂時如此，如今，1997年后刑法第8次修正時同樣必須面對。

　 所謂刑法適度性，是指刑法干預(yù)社會經(jīng)濟生活既不能過度也不能不足，在保障社會維持所需最基本秩序的前提下，最大限度地不干預(yù)社會的自由發(fā)展。它一方面要求刑法應(yīng)本著自身的性質(zhì)調(diào)整社會生活，另一方面也要與社會生活相適應(yīng)，保障社會在有序的狀態(tài)下自由而協(xié)調(diào)地發(fā)展。因此，根據(jù)刑法的適度性原則，一方面刑法應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的道德性，另一方面，也要求刑法的有效性。在這個意義上，刑法永遠(yuǎn)不可能是一個自我封閉的系統(tǒng)，它不僅要實現(xiàn)內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，要與其他法律有效協(xié)調(diào)，而且還要與其調(diào)整對象—社會生活—相適應(yīng)。

　 那么，如何來評判刑法增設(shè)新罪是否適度呢？，刑法的適度性要求在罪與非罪的確認(rèn)上，應(yīng)當(dāng)把握質(zhì)與量的統(tǒng)一。同時，在對不同行為的反應(yīng)上，要把握比例原則，一般違法不配刑，不同犯罪按照行為的社會危害性進行配刑。但刑法上的適度，很難像物質(zhì)上的“度”那樣可直接用數(shù)量去表示，也難以確立一個可自我檢驗的數(shù)量化標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為，刑法介入是否適度，卻可以從以下幾個方面來把握：一是刑法介入是否必要；二是刑法介入是否符合相當(dāng)性原則；三是刑法介入是否實際可執(zhí)行。

　 下面，筆者結(jié)合這些原則，對《刑法修正案（八）草案》中擬增設(shè)的新罪作些分析。

　 一、刑法介入的必要性原則

　 必要性原則，又稱最后手段性原則，其基本含義即在一切非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應(yīng)當(dāng)以刑法作為其反應(yīng)方式。在整個國內(nèi)法律體系中，刑法以外的其他部門法，是控制社會的第一道防線，統(tǒng)治階級把絕大部分危害社會的行為，作為民事、經(jīng)濟、行政違法行為予以制裁，只有當(dāng)行為達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性程度、采用其他部門法手段難以充分保護時，才動用刑法進行抗制。“刑法只不過是保障社會生活中已經(jīng)被實施的行為規(guī)范的順利實行而已。因而人們往往把刑法稱之為二次性規(guī)范或保障性規(guī)范。”{1}“社會只在迫不得已的情況下才能規(guī)定并運用刑法（罰）”。{2}音樂論文發(fā)表

　 就抗制惡意欠薪而言，是否必須動用刑法手段是值得研究的。

　 首先，從消解惡意欠薪現(xiàn)象產(chǎn)生的原因來分析，刑法不是最優(yōu)選擇。就導(dǎo)致惡意欠薪的原因分析，敢于惡意欠薪的大多是一些中小企業(yè)，一旦經(jīng)營不善發(fā)生債務(wù)危機，就關(guān)門大吉、金蟬脫殼。這當(dāng)然同中小企業(yè)主自身不誠信、社會誠信體系不健全有關(guān)，但我們不得不說，相關(guān)行政部門注重招商引資多，對企業(yè)運行情況監(jiān)督管理少；不良企業(yè)主重新關(guān)閉舊企業(yè)、設(shè)立新企業(yè)的約束少；……與惡意欠薪現(xiàn)象多發(fā)存在緊密關(guān)聯(lián)。如果要從根本上消解惡意欠薪現(xiàn)象多發(fā)的根源，必須建立多層次的企業(yè)監(jiān)管機制，防止不良企業(yè)主金蟬脫殼。

　 其次，就避免惡意欠薪的惡果而言，也不是必須動用刑法不可。惡意欠薪的社會危害性除了其侵害的主要是作為社會弱勢群體的勞動者的利益之外，還直接威脅社會穩(wěn)定。因為企業(yè)主惡意欠薪后，往往會引發(fā)群體性事件，勞動者往往會集合起來通過各種手段主張權(quán)利、甚至向政府施壓，引起社會面波動。在我們這樣一個國度里，面對群體性事件，政府往往會出于社會穩(wěn)定等方面因素為企業(yè)托底。長此以往，讓政府不勝其煩。但是，反過來，換一個思路，同樣是政府托底、社會解決，與其事后為惡意欠薪者買單，不如事先設(shè)置一些必要的預(yù)防性措施。如上海地方政府就專門針對中小企業(yè)欠薪情況，建立了中小企業(yè)欠薪保障機制，一旦發(fā)生中小企業(yè)經(jīng)營不善難以或逃避支付勞動者報酬時，就可以動用此類保障金來緩解矛盾，避免引發(fā)惡性群體性事件發(fā)生。

　 第三，從刑法的保障法性質(zhì)而言，直接將惡意欠薪行為入罪也未必妥當(dāng)。在整個社會控制體系中，反映階級階層意愿和積淀民族心理的風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教等社會規(guī)范，通過內(nèi)心信念、社會輿論，自發(fā)調(diào)節(jié)絕大部分的社會關(guān)系。直接體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志、以國家強制力作為后盾的法律只是調(diào)節(jié)一定范圍和一定層次的社會關(guān)系。即使是納入法律調(diào)整視野的社會關(guān)系，其中絕大部分是由民法、經(jīng)濟法、行政法、環(huán)境法、勞動法等部門法，通過立法明示民事、經(jīng)濟、行政等法律后果，以民事制裁、經(jīng)濟責(zé)任、行政處罰等手段，來加以引導(dǎo)、調(diào)節(jié)和規(guī)范。直接將惡意欠薪行為入罪，正如有學(xué)者所言，很有可能引發(fā)勞動監(jiān)察等部門“懶政”的現(xiàn)象，并使得勞動仲裁、勞動爭議訴訟等機制進一步喪失效力。前期無有效監(jiān)管，加之刑法處罰的低概率，即便有刑法處罰的威懾性，也未必能有效遏制不良企業(yè)主惡意欠薪者的僥幸心理。此外，因為前端的行政管理手段還不到位、效果還非常有限，不去尋找行政執(zhí)法方面不力、效果不明顯的原因，不從行政執(zhí)法的角度去尋求對策，而直接將此類行為納入刑法規(guī)制，有濫用刑法的嫌疑。

　 二、刑法介入的手段相當(dāng)性原則

　 手段相當(dāng)性原則，又稱為超量禁止原則，乃指為抗制犯罪所運用的法律手段須與其所保護的法益應(yīng)處于相當(dāng)對等的關(guān)系。{3}在這個方面，在行政法中有比例原則，在刑法中有罪刑相適應(yīng)原則，就是要求在刑事立法方面為抗制犯罪所采用的手段，不得與其所欲抗制的違法犯罪行為的惡害或可能發(fā)生的危險不成相當(dāng)比例。這一個原則要求在違法與犯罪的界分方面，要防止刑罰的過量投入，否則在抑制了犯罪的同時也使整個社會失去了活力和生機。這就要求在刑法立法方面，既要作刑事政策方面的考慮，也要結(jié)合相關(guān)經(jīng)濟、行政政策作整體性的綜合考量。

　 首先，同類行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵�類�?guī)制。同類行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵�類評價，這不僅是一個司法原則，在立法上也必須有所遵循。就惡意欠薪而言，惡意欠薪在本質(zhì)上仍然是一種欠債惡意不歸還的行為，其社會危害性同其他欠債惡意不歸還的行為到底有何明顯區(qū)別，還值得考量。

　 其次，現(xiàn)有法律手段足以應(yīng)對時就不需要刑法過量投入。就刑事立法而言，并不應(yīng)當(dāng)主張“一事一法”。因為現(xiàn)實生活無限豐富、精彩，而法條總是相對有限的，以有限之法條去窮盡豐富多彩的現(xiàn)實生活，必然要求我們在立法時采用類型化的立法方法。“一事一法”非但不科學(xué)，也是一種簡單化的思維方式。以惡意欠薪入罪為例，對于欠債不還，無論善意或者惡意，通常通過民事訴訟即可以解決。如果其有履行能力而惡意隱匿財產(chǎn)，拒不執(zhí)行生效判決裁定，可以以拒不履行判決、裁定罪予以處罰。現(xiàn)在將惡意欠薪行為單列，直接納入刑法規(guī)制視野，在手段相當(dāng)性方面有所不妥。
第三，刑法立法不能僅僅為了滿足秩序性需求。刑法立法當(dāng)然需要滿足一定的秩序性需求，但是，如果單單以秩序的必要性作為設(shè)立犯罪的依據(jù)，就違背了刑法的本性—通過保護法益來實現(xiàn)維護秩序機能。犯罪并不單是違反秩序準(zhǔn)則的行為，它還應(yīng)當(dāng)是具有法益侵害性的行為。也就是說，刑法懲罰一個人是因為他的行為讓他人的利益受損，同時構(gòu)成公共威脅或損害，而刑法干預(yù)的基點在于利益的受損性方面。單純的社會秩序需求，可以通過行政立法等來滿足或