四要件犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失及其顛覆——從正當(dāng)行為切入的學(xué)術(shù)史考察

關(guān)鍵詞: 四要件；犯罪構(gòu)成；正當(dāng)行為；體系性地位

內(nèi)容提要: 對于我國目前的四要件的犯罪構(gòu)成理論是否應(yīng)當(dāng)加以推倒重構(gòu)，在刑法學(xué)界存在較大的爭議。從正當(dāng)行為的體系性地位出發(fā)，采用學(xué)術(shù)史的考察方法進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)正當(dāng)行為在四要件的犯罪構(gòu)成中地位之闕如，使得極度宣稱以社會危害性為中心的犯罪構(gòu)成實際上具有形式化的特征，這是四要件的犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失。正是這一結(jié)構(gòu)性缺失決定了四要件的犯罪構(gòu)成不可避免地被顛覆的最終命運(yùn)，本文只不過是“發(fā)現(xiàn)”并從邏輯上論證了這一客觀事實。
 
 
     在德日刑法學(xué)的三階層的犯罪論體系和我國刑法學(xué)的四要件的犯罪構(gòu)成體系的對比中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為[1]在犯罪成立條件中的體系性地位，是一個差別最大的問題。在三階層的犯罪論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為稱為違法阻卻事由，是在違法性階層中討論并予以出罪的。而在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，上述正當(dāng)行為則稱為排除社會危害性行為，是在四要件的犯罪構(gòu)成以外予以討論的，在犯罪構(gòu)成體系中并無其地位。在這種情況下，四要件的犯罪構(gòu)成并不是犯罪成立的充足條件。因為在具備了四要件的犯罪構(gòu)成以后，從邏輯上來說還可能因為存在正當(dāng)行為而被出罪。在這個意義上說，四要件的犯罪構(gòu)成體系存在著結(jié)構(gòu)性的缺失，這也是四要件的犯罪構(gòu)成體系非改不可的原因之一。本文以正當(dāng)行為在犯罪成立條件中的體系性地位問題為中心線索，對正當(dāng)行為從排除社會危害性行為到違法阻卻事由的演變過程，進(jìn)行學(xué)術(shù)史的考察。

　 一醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 在我國古代刑法中，只有在《唐律》中存在“諸夜無故人人家者，主人登時殺者，勿論”這樣一種個別性規(guī)定，而沒有關(guān)于正當(dāng)行為的一般性規(guī)定。及至1911年《大清新刑律》第15條才從日本引進(jìn)關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定：“對現(xiàn)在不正之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利之行為不為罪”。在犯罪成立條件中，違法性或者違法行為都是犯罪要件之一，而正當(dāng)行為則以違法阻卻事由被論及。例如，民國學(xué)者郗朝俊把正當(dāng)行為稱為違法阻卻原因，在違法行為這一犯罪要素中加以討論，他指出：

　 以具構(gòu)成犯罪特別要件之行為為違法者，通則也。然此種行為，若為刑法及其他法令所要求所容許之時，則不得以其行為為違法，故以犯罪為違法行為研究者，與其從積極的論定，以如何行為，方為違法也，寧從消極的觀察，以可為違法之行為，依如何條件，方阻卻其違法，而總稱此條件曰：客觀的不論罪原因，又曰：違法阻卻原因。又此原因存在之時，妨其犯罪之成立，而自其成立犯罪，以無此原因為要之觀察，有稱此為犯罪之消極的構(gòu)成要件者{1}。

　 在以上論述中，郗朝俊把正當(dāng)行為視為違法行為的反面，在違法性當(dāng)中加以討論，因為違法性是一種犯罪成立條件，因而正當(dāng)行為是在犯罪論體系中研究的一個問題。由此初步確立了正當(dāng)行為的體系性地位。同時，郗朝俊還把正當(dāng)行為看作是一種客觀的不論罪原因，從而與主觀的不論罪原因如責(zé)任無能力及意思無責(zé)任相區(qū)別。郗朝俊對客觀的不論罪原因與主觀的不論罪原因作了以下對比性論述：

　 客觀的不論罪原因，須與主觀的不論罪原因區(qū)別。主觀的不論罪原因，為責(zé)任無能力及意思無責(zé)任等，因缺主觀的責(zé)任原因，故妨其犯罪之成立。客觀的不為罪原因，因阻卻行為之違法，故使其犯罪之不成立。其結(jié)果有客觀的不論罪原因時，阻卻總加擔(dān)者行為之違法性。有主觀的不論罪原因者，雖不能為共犯，而利用有此原因者的行為之第三者，則為間接正犯。易言之，主觀的不論罪原因，為一身的不成立犯罪。客觀的不論罪原因，為一般的消極行為自身之犯罪性也{1}99。

　 客觀的不論罪原因與主觀的不論罪原因相對應(yīng)，這一思路是有其可取之處的，對于我們當(dāng)今犯罪論體系建構(gòu)也具有啟發(fā)意義。

　 在我國民國時期，犯罪論體系還未成型，醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng) 因而關(guān)于犯罪成立條件也其說紛紜，并且存在各種分類。例如，把犯罪要件分為普通要件與特別要件、主觀要件與客觀要件、積極要件與消極要件等。其中，引起我關(guān)注的是關(guān)于積極要件與消極要件的區(qū)分。例如，民國學(xué)者陳瑾昆指出：

　 學(xué)者關(guān)于犯罪要件，有分為積極要件與消極要件者。后者即以指刑法就責(zé)任能力及違法所規(guī)定之消極要件事實，而又一稱曰責(zé)任阻卻原因（Schul-dausschliessungsgrunde）。一稱日違法阻卻原因（Ausschliessungsgrunde der Rechtswidrigkeit）{2}。

　 這里論及的消極要件，與德日刑法學(xué)消極構(gòu)成要件理論中的消極的構(gòu)成要件還是有所不同的。但“消極”一詞表明，違法阻卻事由是從反面論及違法性這一要件的。尤其值得注意的是，民國學(xué)者王覲還從民法與刑法的對比中對違法阻卻事由的消極性質(zhì)進(jìn)行了分析，他指出：

　 民法對于法律行為，用積極的方法，規(guī)定違法之觀念，以公共秩序善良風(fēng)俗為人類自由活動之最后界限。而刑法則不爾，僅以消極的方法，列舉各種違法阻卻事由而以不背公共秩序善良風(fēng)俗之行為，為違法阻卻事由之一種，稱此為違法阻卻事由，曰消極的犯罪事實{3}。醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 綜上所述，民國時期的刑法學(xué)都將正當(dāng)行為作為違醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng) 法阻卻事由在違法性中加以討論，納入犯罪論體系。

　 1950年代初，新中國從蘇俄引人刑法學(xué)。在這種情況下，正當(dāng)行為的體系性地位發(fā)生了根本性的變化：從犯罪論體系中被剔除，不再是犯罪成立的一個條件，而成為在犯罪構(gòu)成之外的排除社會危害性行為。由此，我國刑法學(xué)與德日刑法學(xué)在正當(dāng)行為的體系性地位問題上出現(xiàn)了明顯的區(qū)隔，這也成為我國犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)性缺陷。那么，蘇俄刑法學(xué)關(guān)于正當(dāng)行為的體系性變動是如何發(fā)生的，其原因又何在呢？

　 蘇俄學(xué)者把正當(dāng)行為定性為排除社會危害性行為，并放在犯罪構(gòu)成體系之外，我認(rèn)為主要原因在于以下三個方面：

　 （一）社會危害性與違法性之間關(guān)系的混亂

　 蘇俄刑法學(xué)把社會危害性當(dāng)作犯罪的本質(zhì)特征，由此形成犯罪的實質(zhì)概念，并將社會危害性當(dāng)作刑法學(xué)的基石。在蘇俄刑法學(xué)中，社會危害性與違法性的關(guān)系，始終是一個存在爭議的問題。蘇俄刑法學(xué)的主流觀點主張社會危害性與違法性相統(tǒng)一，例如．有蘇俄學(xué)者指出：

　 蘇維埃刑法認(rèn)為，作為一種現(xiàn)象不僅僅是對蘇維埃國家的利益具有社會危害性的行為，而且也是一種違法行為。把這兩個特征——實質(zhì)的與形式的——結(jié)合起來，可以作為蘇維埃刑法中犯罪概念的特征，而且是解決犯罪論中一切問題，包括犯罪構(gòu)成問題在內(nèi)的出發(fā)點{4}。醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 在這種實質(zhì)與形式相統(tǒng)一原則的指導(dǎo)下，社會危害性與違法性被認(rèn)為是統(tǒng)一的，因而三階層的犯罪論體系中的違法性就被轉(zhuǎn)換成為體現(xiàn)社會危害性內(nèi)容的刑事違法性。蘇俄學(xué)者對三階層犯罪論體系中的違法性理論進(jìn)行了以下批判：

　 資產(chǎn)階級刑法并不運(yùn)用社會危害性這一概念，而只運(yùn)用犯罪構(gòu)成及違法性的概念，同時也未揭露出它們的階級本質(zhì)。資產(chǎn)階級的刑法學(xué)者們，一方面擯棄這些概念的社會政治內(nèi)容，另方面籍抽象的結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的概念與違法性的概念截然對立起來。醫(yī)學(xué)論文發(fā)表網(wǎng)

　 辟如，資產(chǎn)階級刑法學(xué)者柏林格（指貝林——引者注）和他的擁護(hù)者斷言，犯罪構(gòu)成是沒有任何評價因素的單純的事實總和。按照柏林格的意見，只是確定行為符合犯罪構(gòu)成，根本就沒有解決關(guān)于該行為的違法性問題。犯罪構(gòu)成是一種純粹描述性質(zhì)的抽象的法律上的結(jié)構(gòu)。另一方面，柏林格和他的擁護(hù)者們斷言，關(guān)于違