略論行政不作為違法的國家賠償問題

　　　論文關鍵詞：行政不作為違法  國家賠償 可得利益 精神損害 
　　　論文摘要：實踐中，行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成的損害程度不亞于行政作為違法，我國的國家賠償法》在此方面的規定存在不足一本文將從該法有關行政不作為違法的立法缺失入手，肯定國家對此應當承擔賠償責任，淺析此舉的意義，最后分析了如何將《、國家賠償法》中行政不作為違法納入國家賠償機制一
 
　　傳統上，政府行使權力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權力而給人民造成的損害是不承擔賠償責任的?但隨著民眾對國家行使權力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機會和程度也隨之增加。所以，國家應對行政不作為違法承擔相應的責任。
　　一、我國對行政不作為違法賠償責任的相關規定及缺陷
　　行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”；第7條第1款規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”
實踐中，當行政主體發生行政不作為的時候，依據《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現出一種不明朗的現狀。據此。筆者對其缺陷分析如下：
　　一是內容缺失。行政不作為是與行政作為相對應的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對諸種行政作為引發的相對人損失明確了較完備的國家賠償機制，而《國家賠償法》對行政不作為引發的國家賠償問題態度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對賠償范圍的規定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規定國家承擔賠償責任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規定國家不承擔賠償責任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內容上是不完善的。
　　二是形式分散。《國家賠償法》中并未明確規定可對行政不作為申請國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟法律對行政不作為違法有所涉及，所以這些規定對不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實施早于《國家賠償法》，所以，根據后法優于前法的原則，應以《國家賠償法》為準這樣一來，使人們、包括受理個案的裁判者都難以對行政不作為的救濟賠償機制形成完整統一的認識，這就直接危害了行政行政相對人合法權益。
　　三是現有的規定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對行政不作為違法的國家賠償責任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中指出：“公安機關不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。”但是，上述規定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權中的行政不作為違法?公安機關“不履行法定職責”的行政不作為違法及其行政賠償責任對其他國家機關是否適用?國家對行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數額　又依何種標準確定?這些問題都沒有予以確定。
　　這種不一致、不明朗，必然而且確已產生許多負面影響。第一，最直接的負面影響就是損害當事人應得的合法權益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權，使得權力與責任脫節，權力一旦缺乏制約機制，將會滋生地方保護主義、加重權力腐敗；第三，會影響行政機關在社會公眾中的信譽和形象，不利于維護國家利益和社會公眾利益。
　　二、對行政不作為違法的國家賠償制度的完善
　　我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權”，為切實保障權利人合法權益，規范國家機關行為，如果僅憑法學理論工作者或法官對行政不作為違法的認識和經驗，作為受理和審理行政案件的依據，在依法治國的今天，是不恰當的：所以，應對《國家賠償法》予以完善。
　　(一)在總則中予以明確
　　應將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規定。基于此，《國家賠償法》第2條第1款規定宜擴充為：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。
   　(二)在內容中予以細化
　　宜增加以下條款：(1)對可得利益的賠償?因為行政主體未盡應盡職責本身就是一種非物質性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對人的直接損失即實際利益的損失，而對間接損失即可得利益(被侵權人本來可取得的利潤、利息或其它收入等。)和預期利益(被侵權人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計劃、設備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對本來就處于弱勢地位的行政管理相對人來說是很不公正的。(2)對行政不作為違法引發的相對人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長一段時間里，國家財政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數額，顯然有些力不從心，所以很難要求當時出臺的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現在這樣一個提倡依法治國，經濟持續、健康、穩步發展的國情下仍固守陳規顯然是不合時宜的。行政不作為違法行為引發的精神損害是個很現實也很普遍的問題，法律不應置之不理，而應積極的應對。
　　總之，《國家賠償法》作為一個重要的行政法律需要穩定，但同時，也應對實踐中出現的問題作出反應：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價值，法律靜止不動與不斷變動一樣危險。”“法律亟需一個成長的原則”所以，對于不作為行政行為違法這一特殊侵權行為，法律的制定者應該像對待行政作為違法一樣重視，進行補缺和完善：
肯定行政不作為違法的國家賠償責任，并不是說所有的行政不作為違法都由國家賠償。我國現階段的財力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國家賠償范疇之內．也可能影響行政機關工作人員工作積極性。我國對行政不作為違法引起的國家賠償也應予以一定的限制：
　　首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經進入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國家賠償的前提條件，該行政不作為違法不可訴，則國家對此的賠償就無從談起：另外，還必須經相對人行使請求權，即對該行政不作為違法行為提起訴訟，發起公法上的請求權，使之進入訴訟程序，否則，自然不涉及國家賠償問題。
　　其次，如果行政不作為違法的受害人在對行政主體提起司法訴訟之前，已經從其它途徑獲得了賠償，那么也就不涉及行政主體的賠償問題。
　　筆者贊同這樣的觀點：“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務并因此導致其損害，是權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償的因果關系。”l9我國《國家賠償法》第5條第3項規定了國家負賠償責任的“其他情形”。參照國外立法和我國具體國情，其他情形應包括：不可抗力；受害人過錯；第三者介入；受害人從其他途徑如保險、公費醫療等方式已獲得補償等若干種。
  最后，對行政不作為引發的精神損害方面的賠償不是原告漫無邊際的隨心要價，而應以造成嚴重后果為前提；另一方面，行政不作為違法主體對精神損害的賠償要本著恢復原狀為主、經濟撫慰為輔的原則。司法機關在肯定追究行政主體不作為違法造成的精神損害賠償責任之外，應對賠償金額嚴格把關，在對受損的精神權利物化時應綜合考慮多方面因素。能恢復原狀的精神損害，如不作為違法帶來的名譽受損可以在報刊、公告欄上予以道歉、聲明；相對人未及時取得的榮譽，行政機關應盡快給予，這些都宜以恢復原狀為先，只有在難以或無法恢復原狀，而給相對人造成的損害后果嚴重時，才能產生經濟上的賠償。這是符合我國現階段的基本國情的．因為法律制定得過于理想，反而脫離實際．失去了意義。當然，這些都要有科學配套的賠償方式和金額計算方法作保障，以期做到最大限度的平衡。

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