論商標的顯著性

【文章摘要】

商標顯著性是商標法律制度的核心與基礎(chǔ)，顯著性是商標的首要要素，是一件可識別標志成為商標的先決條件，同時也決定了商標權(quán)的保護范圍。對商標顯著性的研究是對商標法理論基礎(chǔ)的研究，可以促進對商標法具體制度的進一步完善。本文從商標顯著性入手，對其相關(guān)問題進行了初步的論述。

【關(guān)鍵詞】

商標顯著性；顯著性認定；影響因素； 馳名商標保護

1 商標顯著性的基本問題

1.1 顯著性的含義

顯著性是商標法上相當(dāng)重要的概念， 但是它的意義也相對比較含糊。從顯著性這個概念提出至今，產(chǎn)生了很多不同的觀點，可謂是百家爭鳴。

顯著性概念是商標法正常運行的樞紐，其對于商標，就好比新穎性之于專利、獨創(chuàng)性之于作品，不可或缺。[1]

從顯著性的語義辨析上來說，彭學(xué)龍曾在他的文章中通過詞源來分析“顯著性”的含義，最后得出結(jié)論，如今用顯著性一詞來翻譯“distinctiveness”、“distinctive”and“ particular” 或“distinct character”雖不能說絕對準確，但也并非誤譯。

從顯著性的法義角度看，根據(jù)美國《蘭哈姆法》第45 條的定義，所謂商品商標，包括商人“用以標示其商品使之區(qū)別于他人商品并表明其哪怕是匿名的出處” 的任何文字、名稱、標記、圖形或者其任意組合。其中，“用以標示其商品使之區(qū)別于他人商品并表明其哪怕是匿名的出處”就屬于對“顯著性”的說明。[2]

從顯著性的學(xué)理界定上看，商標事實上包括了“幾乎所有能負載意義的東西”, 使某一標志有資格獲得商標保護的是“其所具有的區(qū)分商品出處的能力, 而不是標志本身包括諸如顏色、形狀、氣味、詞語或符號的具體構(gòu)成”。

1.2 商標顯著性的分類

依照商標顯著性產(chǎn)生的根源，可以將顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性。美國按照固有顯著性的強弱，把商標劃分為強商標和弱商標。強商標包括即臆造性商標、任意性商標和暗示性商標。弱商標的常見形態(tài)有描述性商標、地名商標和姓氏商標。臆造商標是由獨創(chuàng)的臆造字詞構(gòu)成，除了用以標志其商品或服務(wù)外，不具有其他任何含義，如“SONY”“海爾”。任意商標是指非獨創(chuàng)臆造的標記，但其用于與己毫無關(guān)系的商品或服務(wù)，如“蘋果”“長城”等。暗示商標是將原本與商品或服務(wù)不具聯(lián)系的含義賦予商品或服務(wù)，如“MICROSOFT”、“幫寶適”等。

臆造、任意、暗示商標本身就已經(jīng)具有了顯著特征，敘述商標則通過直接傳遞有關(guān)商品或服務(wù)的信息，或直接使用人名，這類商標經(jīng)過使用而取得顯著性，如“WINDOWS”、“熱得快”等。[3] 就我國的使用情況，可將商標分為：創(chuàng)新性商標、暗示性商標、描述性商標和借用商標。我國臆造的創(chuàng)新商標較少，如“聯(lián)想”之類的暗示性商標也不多。“李寧”、“美加凈”、“貴州茅臺”，是描述性商標。借用商標在我國使用最多，如借用“長江”、“熊貓”和“牡月”等作商標的商品各有數(shù)十種。

1.3 顯著性的功能

各國之所以均要求商標需要具有顯著性，是由顯著性為商標的功能承擔(dān)的責(zé)任所帶來的。

第一，具有顯著性的商標才有利于消費者選購商品。

在當(dāng)前的市場上商品的種類繁多，如果一個生產(chǎn)商的商標能與其他生產(chǎn)商的區(qū)分開，被消費者辨識，那他就能在激烈的市場競爭中存活下來。

第二，具有顯著性的商標才能促使生產(chǎn)者提高商品質(zhì)量。

如果一個廠家的商標不具有顯著性， 優(yōu)質(zhì)卻在市場上無人問津，這必然會讓生產(chǎn)商失去繼續(xù)生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的動力。

第三，商標具有顯著性才利用開展競爭，提高經(jīng)濟效益，合理利用自然資源。在當(dāng)前越發(fā)激烈的市場競爭中，眾多的生產(chǎn)者為求生存、求發(fā)展，紛紛進行技術(shù)改造， 改善經(jīng)營管理，降低消耗和價格，提高質(zhì)量和服務(wù)水平，減少劣質(zhì)商品，來獲取消費者的青睞，從整個社會看，就減少了浪費，合理利用了自然資源，提高了社會經(jīng)濟效益。[4]

1.4 顯著性與相關(guān)概念的區(qū)分

眾多學(xué)者曾對顯著性、新穎性、獨創(chuàng)性這幾個看似相關(guān)的概念進行了解釋與區(qū)分。“新穎性”是對發(fā)明創(chuàng)造的基本要求，它所強調(diào)的是對“新”的要求，己經(jīng)存在的并已為公眾所知的發(fā)明創(chuàng)造是不具有新穎性的。“獨創(chuàng)性”是指作品是作者獨立創(chuàng)作出來的，是在新穎性的基礎(chǔ)上對申請專利之發(fā)明創(chuàng)造的要求，是取得著作權(quán)與專利權(quán)的前提和基礎(chǔ)。商標權(quán)強調(diào)的是可將商品相互區(qū)別的商標本身的顯著性特征，其不一定是獨特的，只要求與其所代表的商品之間產(chǎn)生密切的聯(lián)系, 能使消費者相區(qū)別，則視為商標法上的顯著性要求。對于有些非獨創(chuàng)性的商標，在使用中獲得了顯著性，仍可得到商標法的保護。[5]

2 顯著性的認定原則與法律依

對某標志顯著性的認定將直接影響使用者的利益和消費者的權(quán)益，因此意義十分重大，不能簡單抽象的進行，而應(yīng)該考慮其實際相依附的產(chǎn)品或服務(wù)，再進行合理的判定。[6] 認定商標的顯著性應(yīng)當(dāng)采用整體否定法，即除非商標不含有任何顯著性，均應(yīng)認為商標整體上具有顯著性。當(dāng)一個商標使用于商品之上，消費者一般情況下會對其產(chǎn)生兩種認知可能。第一種可能是認為該標志指稱該商品的類別或者是對該商品特點的說明；第二種可能是認為該標志是生產(chǎn)者用來區(qū)別商品、指示該商品特定產(chǎn)源的。如果消費者對某個標志的認知是第一種情形，該標志無法起到區(qū)別商品的作用，即不具有顯著性。商標作為一種商業(yè)標志，面對的是市場上的消費者，其功能作用的對象也是消費者，因此在判斷某標志是否具備顯著性時，應(yīng)該以消費者的認知為根本判斷標準。[7]

此外，鐘菁[8] 在其文章中還總結(jié)了判斷商標顯著性的五大原則，在此就不一一贅述了。

3 顯著性的退化與喪失

商標作為符號的一種, 其意義并非固定不變, 而是應(yīng)著市場的節(jié)拍處于永恒的變幻之中。也就是說, 商標的顯著性既可能因時間流逝而獲得和增長, 也可能隨著時間的推移而逐漸退化或喪失。所有這些變化最終都“取決于消費大眾對商標之信賴與愛好之心理狀態(tài)”。在適用顯著性退化原則時, 需要對以下兩個事實加以確認:(1) 該商標是否變成了商品通用名稱； (2) 商標所有人對該商標的使用和管理是否恰當(dāng), 是否盡到了應(yīng)有的注意。但一般來說, 只要某一商標變成了某種商品的通用名稱, 不管商標所有人對這一結(jié)果的形成有無過錯, 都會導(dǎo)致商標權(quán)的喪失。[6]

商標的顯著性宛如市場甚至股市行情，是不斷變化的，它依附于人們對商標的認知程度，其間雖有規(guī)律可循，卻非任何人所能隨意主宰。“就商標法規(guī)定的各項制度及其適用而言，商標使用的背景也就是市場決定一切。”[10]

4 影響顯著性的因素

商標的顯著性不僅隨著商標本身的使用情況而變化，也隨著社會經(jīng)濟狀況的發(fā)展而變化。

（1）商標所有人長期不使用、使用不當(dāng)或保護不力

商標所有人在宣傳銷售過程中對商標不當(dāng)使用容易令社會公眾將商標當(dāng)作通用名稱，使商標逐漸演變成該類商品的通用名稱，僅具有區(qū)別性而不具有識別性。

（2）競爭者的侵害 在同種或類似商品上使用相同或近似的商標

如果競爭者在同種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，會損害特定商標的識別性，從而影響特定商標的顯著性。

（3）非競爭者的侵害 在不同種類商品上使用相同或近似的商標

非競爭者在不同種類商品上使用相同或近似的商標同樣會侵害商標的顯著性，這種情形通常被成為商標淡化。

（4）市場作用

在市場上，一些使用十分廣泛的商標就在市場作用下逐漸演變?yōu)檫@類商品的通用名稱，特別是長期處于壟斷地位的產(chǎn)品的商標。

（5）相關(guān)機構(gòu)誤用

字典、百科全書或者數(shù)據(jù)庫等相關(guān)機構(gòu)在進行詞匯錄入時，因為編纂者對某些領(lǐng)域并不熟悉，很有可能誤將某些企業(yè)商標作為通用名稱收入其中。[8]

5 總結(jié)

對于商標顯著性的客觀認識和足夠的重視，是商標保護的起點。顯著性作為商標法的核心概念和商標保護的靈魂，不僅決定著一個標志是否能夠取得商標權(quán)，在商標法各項具體制度中也發(fā)揮著支配作用。為便于消費者認牌購物，商標也必須具有顯著性，因此各國商標法都暗示性地將顯著性作為商標的一項基本要求。隨著商品經(jīng)濟的飛速發(fā)展，各種表現(xiàn)形式的商標、承擔(dān)各種職能的商標日益涌現(xiàn)，商標的顯著性日益發(fā)揮顯著性的作用，但不論如何情形，均不得違反《商標法》的規(guī)定，使商標的顯著性成為真正意義上商標存活的生命源汁。[12] 本文探討了顯著性的基本理論問題，雖然商標的顯著性問題有著不言而喻的重要性，但是限于本人水平，難免流于膚淺，沒有太多的創(chuàng)新思維，也不可避免錯誤的發(fā)生。目前，從我閱讀文獻的角度觀察得知，以商標顯著性作為出發(fā)點，文章多以分析論述為主，結(jié)合商標功能對商標具體制度的研究并不多見，所以這可能也將成為今后的研究的重點。[7]

【參考文獻】

[1] 【美】米勒等：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社 2004 年版，第 164 頁。

[2] 彭學(xué)龍. 商標顯著性新探[J]. 法律科學(xué). 西北政法學(xué)院學(xué)報,2006,02:60-67.

[3] 段莉, 郭艷. 顯著性——商標的靈魂[J].商品與質(zhì)量,2010,S6:125-126.

[4] 翟光輝, 楊淑君. 論商標的顯著性[J]. 知識產(chǎn)權(quán),1996,05:21-23.

[5] 楊敏娜. 論商標的顯著性[D]. 大連海事大學(xué),2009.

[6] 彭學(xué)龍. 商標顯著性新探[J]. 法律科學(xué). 西北政法學(xué)院學(xué)報， 2006，02:60-67

[7] 王法強. 商標顯著性研究——理論檢討與制度分析[D]. 西南政法大學(xué),2004.

[8] 鐘菁. 商標顯著性的探析[J]. 中國發(fā)明與專利,2015,01:47-50.

[9] 吳漢東1 知識產(chǎn)權(quán)法〔M〕. 北京: 中國政法大學(xué)出版社,20041

[ 1 0 ] B a r t o w , A n n ,“ L i k e l i h o o d o f Confusion”.San Diego Law Review,Vol.41,2004.http://ssrn.com/abstract=544923,20050416.

[11] 陳振熙. 商標顯著性之探析[D]. 華東政法大學(xué),2007.

[12] 江姜. 商標顯著性的分類、認定及保護[J]. 重慶社會科學(xué),2008,12:69-72.