論行政不作為違法的司法判決形式

　　論文關鍵詞:行政不作為違法　釗決形式　司法救濟
　　論文摘要:對行政不作為違法行為應給予司法救濟，已得到了普通的承認。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟存在許多弊端與不足，特別是對行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據和適用規則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進做法，并結合我國司法體制的特點，對行政不作為違法案件應用履行判決、確認判決、駁回請求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟方式。
　　隨著社會的變遷與福利國家的發展，國家的機能已不再局限于消極的擔當秩序的維護者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務行政的職責。當行政機關怠于行使行政管理職責，消極的不作為時，國家應給予有效的司法救濟已得到了普遍的共識，但關鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復雜性的行政不作為違法進行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。
    一、行政不作為違法的含義及構成
    對行政不作為的概念，目前學術界觀點頗多。筆者認為行政不作為也有合法與違法之區別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負有法定的作為義務，在法定或合理期限內能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據這個定義，行政不作為違法有以下幾個構成要件:1行政主體負有法定的作為義務是構成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務或不作為義務而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系，沒有任何法律事實發生，既不構成行政不作為，當然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務的，則不構成違法。(3)法定或合理期限內不履行是行政不作為違法構成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。
    二、現行法律對行政不作為違法判決的規定
    我國《行政訴訟法》第54條賦予人民法院四種判決形式:撤銷判決、維持判決、變更判決和強制履行判決。就違法行政不作為案件的性質而言，對這四種判決形式并不完全適用，而僅適用于強制履行判決。另外，根據最高人民法院司法解釋第57條第2項規定，被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定指責義務實際意義的，人民法院應當作出確認其違法或者無效的判決。即行政不作為違法還適用確認判決。可見，我國對此有明文的法律規定，但對其具體的適用條件和適用方法卻沒有完整明確的解釋，且相關立法還很不健全，加之長期以來司法實踐中對違法行政不作為案件的不重視，使得這類案件的判決沒有一個統一的標準，含糊不清。所以、在沒有充足的理論支持和豐富的實踐經驗的情況下，我們可吸收、借鑒國外的先進做法，以完善我國的行政不作為違法的判決形式，使其更具有翔實的法律依據和具體的程序規則。
　　三、國外有關行政不作為違法的判決形式
　　在日本，確認判決是關于行政不作為案件的權利救濟方式。它是指法院以判決確認行政機關的不作為違法，借以促使行政機關迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態。法國適用的是撤銷判決，法院將行政機關逾期不作為視為拒絕處分，并與真正明示拒絕處分使用相同的行政救濟程序。德國行政法院第42條規定了課予義務之訴，是指人民法院因行政機關申請作成某種行政處分，致其權利受到侵害，向行政法院起訴請求判決行政機關作成其所申請的行政處分，即德國實行的是課予義務判決。
　　以上可以看出，各國對行政不作為違法的判決形式各不相同，每一種訴訟制度都有其各自的特色和弊端。從救濟程度上看，法國的撤銷判決是將行政不作為擬制為拒絕行為，通過司法判決使這種虛擬的拒絕行為歸于無效，使整個行政過程又回復到最初狀態，公民重新期待行政行為的作出。實際上，行政機關是否能夠履行應盡的義務，公民的利益能否得到滿足仍處于不確定之中。顯然，撤銷判決對公民權利的保護是不全面的，過于消極的。相比之下，日本的確認判決通過確認不作為行為的違法性，能在某種程度上進一步促使行政機關作出行政行為。但確認判決畢竟對行政機關應否為行政行為沒有法律上的拘束力，也無法給公民以充分、有效的司法救濟。德國的課予義務之訴應當說從最大的限度保障了公民權益的實現。法院被賦予了直接處分行政實體內容的權利，可以直接要求行政機關做出某種行政行為，而不是僅僅確認其違法。從救濟方式上看，課予義務訴訟盡管對公民權益的保障更積極、更直接，但當公民的某種權益由于行政機關的拖延，即使再履行也失去了意義時，課予義務訴訟就無法進行救濟，而確認之訴無疑是最好的解決辦法。通過確認行政不作為的違法，公民可以要求行政機關對其造成的損害進行賠償。從權力分立角度看，確認之訴避免了司法權對行政權的任意干涉，給行政機關充分的自由裁量權。而課予義務訴訟按照三權分立的理論，確實存在司法權侵害行政權的可能。
    那么，應如何構建我國的行政不作為訴訟請求制度呢?我們既要立足于本國的國情和法制背景，又要充分借鑒國外的先進經驗，來彌補我國現行的行政不作為訴訟請求制度的不足，以形成切實可行、充分全面的司法救濟方式。
　　(一)履行判決
    在行政不作為的案件中，多數當事人都是請求法院判令行政機關履行義務，實現自己的權利，所以履行判決常與不作為案件聯系在一起。盡管我國履行判決有明確的法律規定，但規定得太廣泛。如:一定期限應如何把握，履行的內容是僅指要求行政主體做一個行為，還是包括如何做出行為，都沒有詳細地說明，而這兩個問題又是司法實踐中的重點。
   　　1.履行期限的標準
    關于確定期限的標準問題，多數學者認為有法定期限的，按法定期限確定;沒有法定期限的，需要確定一個合理期限。筆者認，不管有無法定期限，履行判決中的期限都應根據具體案情重新規定。首先，在履行判決做出之日起，原告要求被告行政機關履行的義務就已經耽誤了很長時間，若再按照判決生效之日起重新計算法定期限，勢必影響原告的權利實現，何況我國的法定期限往往規定的時間較長，有可能還未等行政機關做出行為之前就已經失去了履行的意義。其次，對有法定期限的，但因事件特殊，例如緊急事件，行政主體應在一個合理期限行使的，法院在審查行政不作為違法案件時確認行政機關是否逾期，也應按合理期限為標準，而不依法定期限來確定。若在判決中不加區分的，有法定期限的全按照法定期限履行，顯然有違公平原則。因此，履行判決中所確定的履行期限，可根據案件的情況，由被告行政機關提出一個參考期限并說明理，由法院憑借常理和經驗，在既保障行政相對人合法權益能在最短期限內實現，又要保證行政機關的有效行使的情況下，確定最終的履行作為義務的期限。法官在進行判斷時可綜合考慮以下因素:(1)處理所申請事項的緊迫程度和難易程度。(2)當時當地的主客觀條件。(3)處理此項或同類事件所慣用的時間。(4)履行職責是否存在意志以外的阻礙原因。
    2.履行判決的內容
   在采取履行判決的方式時，存在著僅責令行政機關在規定時間內作出一個程序性的行為，而不涉及行為內容，還是責令行政機關在實質內容上做成行政相對人要求的行為的問題。對此學術界存在三種觀點，即原則判決說、具體判決說和情況判決說。筆者贊同第三種觀點。就訴訟目的而言，原告的根本目的是通過判令行政機關履行程序上的義務而最終實現實體上的權利。只有責令行政主體全面履行程序上和實體上的義務才能使受侵害的權益及時得到法律補救，以求訴訟經濟、避免訴累，也可消除當事人訴后害怕行政機關在實體性行政處分上故意刁難等憂慮。但就行政特點而言，行政行為覆蓋的內容包羅萬象，復雜紛繁，對某一類行為的處理也很難一概而論。只有根據不同的情況運用不同的標準，才能真正實現既保障了行政相對人的權利，又避免司法權的過多干預。
　　那么，究竟什么樣類型的行政不作為違法案件適用原則判決，什么樣類型適用具體判決呢?結合我國司法體制的特點，筆者認為，法官做出履行判決的內容時，可依據以下幾點要求:(1)對于事實清楚、證據確鑿、被告又舉不出拒絕履行的法律依據和事實依據，且針對的是依申請行政不作為的案件，如申請發放撫恤金、養老金、退休金、社會保險金等，法院可對原告申請的內容一并判決。
　　(2)對于申請許可，確認證明為內容的行政不作為違法案件，若法律條文有明確規定，行政機關對申請人提不出任何異議的，法院可判決行政機關做成行政義務的內容。(3)對于法律無明文規定、事不清、涉及第三人設定義務的，或涉及行政自由裁量權的行政不作為，法院則只能作出原則性判決。
　　(二)確認判決
    對行政不作為違法案件，僅適用強制履行判決不能完全解決司法實踐中出現的間題，不能完全適應行政法律制度的發展。確認判決的重要價值就在于，它可以作為行政法律關系主體承擔法律責任的依據。
　　1.確認判決和履行判決的關系。確認判決是履行判決的前提和基礎，履行判決中必然包括確認行政不作為違法的判定。如果原告僅就行政不作為的違法請求法院加以判斷提起訴訟，而不要求被告行政機關履行法定義務，法院則只能作出確認判決，而不能作出履行判決，且為了避免重復訴訟，原告不得就原訴訟行為提起履行之訴，但可提出賠償之訴。但是，如果原告提起的是履行之訴，法院認為行政機關的行政不作為確屬違法，且沒有履行的可能性和必要性，或者經審查認為行政機關的不作為是合法的，法院則可以作出確認判決，而非履行判決。
    2.確認判決的適用范圍:(1)原告請求法院確認行政機關的不作為屬違法，法院可作出合法或違法的確認判決。(2)被告行政機關履行法定義務的行為違法，但已失去履行的意義，或履行作為義務的條件不成熟及原告不具備資格而無法履行時，法院應作出確認其行為違法的判決。(3)原告提出履行之訴，但被告行政不作為不具違法性，法院對此不適用維持判決，而只能采取確認判決宣告其合法。(4)對抽象行政不作為提起訴訟的案件，使用確認判決。
    另外須說明的是，原告提起確認之訴不必以已發生事實損害為前提。是否有損失不能作為一個訴訟條件加以限制，即使原告當時沒有任何損害發生，也可提起訴訟。因為，一旦損害發生原告再起訴，會因時間過長不易取證，難以進行司法調查，不利于對公民合法權益的保護。同時，這樣做也有利于更好地監督和督促行政機關積極地履行法定職責。
　　(三)駁回訴訟請求判決
    駁回訴訟請求判決的適用范圍是:(1)起訴被告不作為理由不能成立的。(2)對履行訴訟，不能實現履行義務的，法院在作出確認判決的同時，應以判決的形式駁回被告要求履行的訴訟請求。(3)對原告要求賠償而行政機關不負有賠償責任的，法院對賠償部分應判決駁回原告的訴訟請求。
　　(四)行政賠償判決
    在行政不作為案件中，行政賠償判決是指法院針對當事人一并提起或單獨提起的行政賠償之訴進行審查，確認行政不作為違法已經構成，且給特定當事人造成了損失，責令行政主體履行賠償義務的判決。行政機關只對確定行政相對人造成實際損害的違法行為負賠償責任，而對涉及公共利益的作為義務不履行的行為，原則上不予賠償，但損害程度嚴重、影響重大的事件除外。

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