論推定規(guī)則的適用

 推定是以推理為橋梁的由事實(shí)A到事實(shí)B的認(rèn)識活動。在法律領(lǐng)域內(nèi)所說的推定，一般都是以法律規(guī)定為依據(jù)的，因此在司法活動中運(yùn)用推定方法認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)就表現(xiàn)為對推定規(guī)則的適用。這種規(guī)則的形式可以是立法機(jī)關(guān)制定并頒布的法律，也可以是司法機(jī)關(guān)依法制定的證據(jù)規(guī)則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例—如果該法律體系承認(rèn)判例法效力的話。誠然，從認(rèn)識論的角度研究推定活動是我們從法律適用的角度研究推定規(guī)則的基礎(chǔ)，但是后者具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義。目前在我國的司法實(shí)踐中，推定規(guī)則的適用存在著混亂的現(xiàn)象。究其原因，一方面是由于人們對推定概念的理解不統(tǒng)一和相關(guān)法律規(guī)范不明確；另一方面是由于人們對適用推定規(guī)則的原理、規(guī)律、條件、程序等問題缺乏共性認(rèn)知。筆者將就這些問題闡述個(gè)人觀點(diǎn)，敬請同仁指正。
      推定規(guī)則的概念與結(jié)構(gòu)
      作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)法律后果的行為準(zhǔn)則。這里所說的權(quán)利，主要指提出和使用具體推定的權(quán)利；這里所說的義務(wù)，既包括主張使用該推定的當(dāng)事人證明基礎(chǔ)事實(shí)的義務(wù)，也包括推定不利方當(dāng)事人舉證反駁的義務(wù)，還包括事實(shí)裁判者作出認(rèn)定的義務(wù)；這里所說的法律后果，則是指推定事實(shí)的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關(guān)人員在訴訟活動中使用推定方法認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)的行為準(zhǔn)則。
      推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結(jié)構(gòu)，即由條件、模式、后果這三個(gè)要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應(yīng)為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時(shí)會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這是關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，而且對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應(yīng)采取可為的模式，而應(yīng)該采取應(yīng)為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個(gè)問題不能與不利方當(dāng)事人進(jìn)行的反駁相混淆，因?yàn)橛行Х瘩g的結(jié)果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。
      推定規(guī)則的明確性與模糊性
      作為規(guī)范推定活動的法律規(guī)則，推定規(guī)則應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征。其中，明確性是核心，因?yàn)樗�是可操作性和可預(yù)測性的基礎(chǔ)。明確性強(qiáng)，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標(biāo)志著立法技術(shù)的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設(shè)立推定規(guī)則的時(shí)候，應(yīng)該盡可能使用精確的語言進(jìn)行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規(guī)定：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的推定規(guī)則。乍看起來，這個(gè)規(guī)則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，就推定是非法所得并據(jù)此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時(shí)候，就會發(fā)現(xiàn)這項(xiàng)規(guī)則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財(cái)產(chǎn)？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時(shí)恐怕就會有不同的意見了。假如我們規(guī)定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則為例，什么是無正當(dāng)理由拒不提供？假如當(dāng)事人說自己把該證據(jù)丟失了但無法證明，這算不算正當(dāng)理由？由此可見，推定規(guī)則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因?yàn)橥贫ㄒ?guī)則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規(guī)則的時(shí)候才需要認(rèn)真地解讀。
      有專家指出：“精確與模糊，有本質(zhì)區(qū)別，但又有內(nèi)在聯(lián)系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉(zhuǎn)化。所以，精確性的另一半是模糊。”[1]筆者認(rèn)為，這段話對于我們理解推定規(guī)則的明確性很有裨益。一項(xiàng)規(guī)則要具有可操作性和可預(yù)測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當(dāng)然不希望適用推定規(guī)則的主體僅以1元之差就把10萬元財(cái)產(chǎn)來源不明的人推定為有罪，而把99999元財(cái)產(chǎn)來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標(biāo)準(zhǔn)何在？因?yàn)樵?9999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數(shù)據(jù)。由此可見，盡管我們在設(shè)立推定規(guī)則的時(shí)候努力使用精確性語言，但是在適用推定規(guī)則的時(shí)候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進(jìn)行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個(gè)非常專業(yè)的稱謂—自由心證。
      推定規(guī)則的適用程序
      我國現(xiàn)行法律并未對推定規(guī)則的適用程序作出明確的規(guī)定，證據(jù)學(xué)者一般也沒有明確闡述推定規(guī)則的適用程序，只是有些學(xué)者在講述推定的適用問題時(shí)，強(qiáng)調(diào)首先必須確認(rèn)基礎(chǔ)事實(shí)，然后必須以無相反證據(jù)能推翻為條件，[2]這似乎有一點(diǎn)適用程序的含義。由于法律規(guī)定和學(xué)理闡釋的閩如，所以司法實(shí)踐中的做法并不統(tǒng)一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規(guī)則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規(guī)則的適用程序還是很有必要的。根據(jù)訴訟活動和司法證明的一般規(guī)律，推定規(guī)則的適用程序應(yīng)該包括以下三個(gè)階段。
      啟動。施工論文發(fā)表 
      在訴訟活動中適用有關(guān)的推定規(guī)則，既是訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，也是法官的權(quán)力，因此，訴訟當(dāng)事人有權(quán)請求法官在認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)的時(shí)候適用某項(xiàng)推定規(guī)則，法官也可以自主決定在認(rèn)定事實(shí)時(shí)適用某項(xiàng)推定規(guī)則。當(dāng)然，在當(dāng)事人請求適用的情況下，最終決定權(quán)也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項(xiàng)推定規(guī)則時(shí)，首先應(yīng)該對基礎(chǔ)事實(shí)的證明進(jìn)行審查，以便確定是否符合適用該推定規(guī)則的基本條件。
      反駁。
      無論是當(dāng)事

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